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A LEI APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS: PONTO DE VISTA DO DIREITO BRASILEIRO

  • Posted on:  Sexta, 09 Setembro 2016 10:03
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1. Introdução

O direito internacional privado regula as relações jurídicas estabelecidas em âmbito privado que extrapolam os limites de fronteira física do Estado. Ao estabelecer esse tipo de relação jurídica, é muito comum que haja conflito de normas e consequentemente, de interesses entre as partes contratantes.

Historicamente, os contratos internacionais sempre tiveram grande importância para o desenvolvimento da economia mundial. Contudo, no presente momento a relevância desse assunto tomou proporções gigantescas. Graças à evolução dos meios de comunicação e ao acesso cada vez mais facilitado às novas tecnologias, o mundo tem estabelecido contratos internacionais muito mais frequentemente que há 50 anos. Um cidadão brasileiro comum pode, em apenas poucos minutos, estabelecer contratos de compra e venda com um cidadão chinês. Ao mesmo tempo, grandes companhias conseguem movimentar milhões através de vídeo conferências, sem ao menos terem apertado as mãos uma única vez.

As disposições normativas, evidentemente, não são capazes de solucionar problemas jurídicos provenientes destes contratos internacionais celebrados, tendo em vista a existência de eventuais conflitos de leis no espaço e a existência de distintas categorias jurídicas. É necessária a elaboração de métodos os quais procurem tratar de maneira mais equitativa estes fatos que são freqüentes e necessários na atualidade. Em suma, é necessária a existência de um ramo da ciência jurídica com a finalidade de resolver tais conflitos, sendo este o Direito Internacional Privado.

Dessa forma, o estudo dos contratos privados em Direito Internacional tem tomado cada vez mais importância, devendo os acadêmicos e operadores do Direito aprimorar seus conhecimentos sobre as normas que regem tal ramo jurídico.

A LINDB - Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro estipula, dentre outras, normas de Direito Internacional Privado, regulamenta o conflito de leis no país. Essas regras estipularam, em alguns casos, quando e qual direito deve ser aplicado em determinados casos, o direito brasileiro ou o estrangeiro.

Contudo, é mister lembrar que as normas são relativas, ou seja, não são universais ou atemporais. A LINDB, apesar de ser a norma que regula todo o sistema jurídico pátrio, não tem capacidade de sozinha regular toda constituição de contratos internacionais. Dessa forma, outras formas de normatização, menos estáticas, são utilizadas ao tratar-se de Direito Internacional Privado.

Dolinger (2013) afirma que além da lei, são fontes do Direito Internacional Privado o costume, os tratados internacionais, a jurisprudência e a doutrina, sendo essa última muitas vezes fonte primária para solução de dúvidas.

O presente trabalho tem como objetivo discutir brevemente o conceito de contrato internacional e suas relações com o direito brasileiro.

2. Contrato Internacional

Para se identificar as regras que regem determinado contrato, se nacionais ou estrangeiras, deve-se observar o domicílio das partes envolvidas.

“Deve ser entendido que o contrato é internacional, se as mesmas partes têm a sua residência habitual ou estabelecimento em diferentes Estados Partes, ou se o contrato tem vinculação objetiva com mais de um Estado Parte.”[1]

O contrato internacional é um instrumento especializado do DIPr que busca regular uma relação jurídica, sendo que este objeto detém um ou mais elementos de estraneidade e possui vínculos com um ou mais sistemas jurídicos distintos.

Os elementos de estraneidade, ou seja, as características, que ligam um contrato a mais sistemas jurídicos, determinando a sua internacionalidade são: domicílio, nacionalidade, “Lex voluntatis”, localização da sede, centro das principais atividades, foro, etc.

Nos contratos internacionais também existe a presença das responsabilidades pré-contratuais, as quais representam os acordos preliminares sobre como se formará o contrato.

De qualquer sorte, no processo preliminar de formação do contrato, podem também surgir circunstâncias que, posteriormente, dêem razão a pedidos de reparação ou indenização, pois, a fim de se preparar para executar o contrato, a parte chega a mobilizar desde logo, recursos, pessoal, adquire imóveis e equipamentos e os movimenta, ou pratica outros atos que, caso se frustre a possibilidade de materialização do acordo por culpa da outra parte, que ocultou ou falseou dados ou criou falsas expectativas, podem ser passíveis de indenização.

No que tange à classificação dos contratos, Maristela Basso identifica três fases fundamentais: “a formação (geração), a conclusão (aperfeiçoamento) e a execução (consumação). Em cada uma delas o ajuste da vontade adquire contornos particulares, e todas são indispensáveis à constituição, modificação e extinção dos vínculos jurídicos”.[2]

O contrato internacional passa a existir quando há o consenso entre as partes e validadade para identificar e manifestar suas vontades.

Dentro desse panorama, Karin H. Skitnevsky aponta como primeira cautela a ser tomada ao realizar um contrato internacional, a certificação sobre os poderes e a capacidade do autor da proposta, no que tange a celebração do negócio, seja ele titular do poder de contratar ou mandatário. Some-se a isso o fato de que, muitas vezes, entre a proposta e a aceitação surgem diversas contrapropostas, o que dificulta identificar o autor da última proposta aceita. Cabe, portanto, ao destinatário da oferta, certificar-se sobre os poderes e a capacidade do autor.[3]

Na formação dos contratos internacionais do comércio é vital o conhecimento da estrutura do contrato, a língua estrangeira em que se processa a negociação, assim como o sistema jurídico da (s) outra (s) parte (s). Os contratos internacionais são nada menos, que negócios jurídicos, logo possuem os mesmos pressupostos destes.

A redação da cláusula de eleição de foro é outro elemento importante, pois se deve estar atento a mais de um ordenamento jurídico, diferente do que ocorre no direito interno. Luiz Olavo Baptista entende que aquele que elabora o contrato deve dedicar atenção especial à verificação de quais as regras de competência internacional que regem a situação e a seguir determinar a norma de conflito aplicável pelo juiz competente em cada hipótese, para então indicar o direito material aplicável.[4]

A livre vontade das partes quando da contratação é outro elemento essencial para a validade dos instrumentos negociais, pois os contratantes devem se integrar e se manifestar neste sentido, mesmo que defendam interesses opostos. Além disso, este elemento é visto como importante na medida em que se confere a vontade individual à faculdade de escolher, de forma expressa ou tácita, a lei competente em determinados assuntos.

Por outro lado, os artigos 7o e 8o da “Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts”, assim dispuseram:

Art. 7˚. O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se, de forma evidente, da conduta das partes e das cláusulas contratuais consideradas em seu conjunto. Esta escolha poderá referir-se à totalidade do contrato ou uma parte do mesmo. A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável.

Art. 8˚. As partes poderão, a qualquer momento, acordar que contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou não escolhido pelas partes. Não obstante, tal modificação não afetará a validade formal do contrato original nem os direitos de terceiros.

a) Hardship Clause

Ante o surgimento de fatos imprevistos e excepcionais que tornem o contrato oneroso para uma das partes, os contratos internacionais, sobretudo os de longa duração, devem procurar prever tais possibilidades.

Orlando Gomes, em parecer transcrito por Luiz Olavo Batista, define a cláusula de “hardship”, como:

"uma cláusula que permite a revisão do contrato se sobrevierem circunstâncias que alterem substancialmente o equilíbrio primitivo das obrigações das partes. Não se trata de aplicação especial da teoria da imprevisão à qual alguns querem reconduzir a referida cláusula, (...). Trata-se de nova técnica para encontrar uma adequada reação à superveniência de fatos que alterem a economia das partes, para manter... Sob o controle das partes, uma série de controvérsias potenciais e para assegurar a continuação da relação em circunstâncias que, segundo os esquemas jurídicos tradicionais, poderiam levar à resolução do contrato". [5]

A cláusula de “hardship” consiste numa norma de revisão, cujo objetivo é a reorganização do equilíbrio contratual, com o propósito de readaptá-lo, preservando a equidade das partes ao novo contexto gerado pela superveniência de fato imprevisível, ou, não sendo possível a reorganização, proceder à resolução do contrato sem onerar excessivamente qualquer das partes.

b) Jurisprudência

A questão da lei aplicável aos contratos internacionais foi tratada incidentalmente pela jurisprudência brasileira, quando havia um litígio a respeito do cumprimento de um contrato internacional.

Apesar de a regra brasileira ser a do local da celebração do contrato, a da execução teve preponderância na jurisprudência, pois interpretou-se que à lei do local da constituição, somam-se as exigências do ordenamento jurídico relativo a sua execução.

Segundo Nádia de Araújo:

"Em um contrato internacional de corretagem, o STJ decidiu que a obrigação considerava-se constituída no país em que fora concluída. Havia dois contratos: o de compra e venda de um imóvel no Brasil, mas realizado no Uruguai, e o de corretagem, supostamente ocorrido no Brasil. O relator supôs pelas circunstâncias do caso, que este último fora concluído no Brasil, pois todas as partes residiam aqui, e o andamento da transação se deu no Brasil. Apesar da ausência de elementos suficientes para comprovar o local de sua realização, entendeu o STJ que este lugar fora o Brasil. Usou a regra subsidiária (art. 9º, p. 2º) da lei de residência do proponente, por ser um contrato entre ausentes, e considerou aplicável a lei brasileira.[6]

Já em outro dois casos relativos a dívidas de jogo, o art. 9º foi aplicado aos contratos celebrados no exterior. No primeiro, o então Tribunal de Alçada de São Paulo decidiu que a dívida era relativa ao contrato de abertura de crédito, realizado nos Estados Unidos, aplicando-se a lei americana, ao invés da norma contida no art. 1.477 do Código Civil Brasileiro, justificando que a dívida era contratual e não oriunda da mesa de jogo. A intenção do tribunal foi coibir uma tentativa de fraude a legislação, pois, pelo ordenamento jurídico pátrio, as dívidas de jogo, bem como empréstimos para essa finalidade, não são passíveis de cobrança.[7]

A LINDB assim dispõe:

Art. 9˚ Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.

§ 1˚ Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2˚ A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que aplicou o art. da antiga LICC, atual LINDB, por entender que se o fizesse inversamente estaria contrariando norma de ordem pública do DIPr. Se de um lado o jogo era lícito no país onde as atividades ocorreram, de outro, o direito brasileiro considerava como inexigíveis as dívidas contraídas deste modo. Diante da diferença entre os dois sistemas, o Tribunal aplicou o caput do art. 9º (lei do lugar da constituição), porque de outro modo haveria enriquecimento sem causa, por parte do devedor, que abusaria da boa-fé do credor. Assim, concluiu que a aplicação da lei americana serviria para proteger a ordem pública.

Há também uma decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo na qual houve uma confusão entre a determinação do foro do contrato e da lei aplicável. Foi feita uma análise conjunta das duas cláusulas. A obrigação constituíra-se na Alemanha, sendo esta a lei aplicável, conforme o art. 9º da LINDB, mas o tribunal entendeu que ali também deveria ser proposta a ação. Por ser aplicável a lei estrangeira, não quer dizer que o foro competente seja também o estrangeiro, logo, não haveria qualquer problema em aplicar a lei alemã se o caso fosse julgado no Brasil. Não era o caso de nenhuma das hipóteses do art. 88 do CPC, embora isso não tenha sido mencionado na decisão.[8]

Nota-se que os tribunais brasileiros têm entendido que a regra da execução do contrato se sobrepõe a regra esculpida no art. 9º da LINDB (local da constituição), visto que é mais comum ocorrerem os litígios no local da execução (lugar onde o devedor tem seu domicílio, bens e estabelecimento comercial, e onde é mais fácil obter o pagamento).

3. Conclusão

O contrato internacional tem tomado grande importância na sociedade contemporânea. Cabe aos que lidam com as normas, tanto advogados, juízes como também os legisladores e empresários, exigir que esse assunto seja tratado de forma mais contundente no sistema normativo brasileiro.

Graças às falhas normativas no sistema jurídico brasileiro, quando se trata de contrato internacional e conseqüentemente, Direito Internacional Privado é necessário recorrer à doutrina e jurisprudência para dirimir eventuais conflitos. Esta necessidade de se recorrer à essas fontes é compreensível tendo em vista a parcimônia do juiz, no entanto coexiste a essa necessidade uma característica de insegurança jurídica quando o direito positivo é dúbio, desatualizado e caracterizado pela existência de inúmeras lacunas.

Quanto mais aprofundado o estudo do Direito Internacional Privado, mais desenvolvidas serão as normas brasileiras relativas a esse assunto. É inadmissível que um país entre as 10 maiores economias do mundo não tenha um conjunto de normas mais adequado e facilitador ao estabelecimento de contratos internacionais.

É certo que se fazem necessários estudos mais aprofundados sobre assunto para assim, desenvolver novas formas de regulamentação do Direito Internacional Privado, facilitando o estabelecimento de contratos entre partes de diferentes Estados de forma cada vez mais simples e dinâmica, beneficiando a economia pátria.


[1] Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts

[2] BASSO, Maristela. Cartas de Intenção ou Contratos de Negociação. RT 94-5, Nov. 1994. P.136-137.

[3] SKITNEVSKY, Karin H. A Formação dos Contratos Internacionais. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, n.º 65, p. 136, out/dez. 2008.

[4] BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais: Uma Visão Teórica e Prática. São Paulo: Saraiva, 1994. P. 82.

[5] BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais – Uma Visão Teórica e Prática. São Paulo: Saraiva, 1994. P. 143-144.

[6] ARAÚJO, Nádia. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 338.

[7] ARAÚJO, Nádia. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 338.

[8] ARAÚJO, Nádia. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 340.

 
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